Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zum Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen

1. Vorbemerkung

Obwohl die aktuellen volkswirtschaftlichen Kennzahlen eine deutliche Besserungstendenz für die deutsche Wirtschaft dokumentieren, nimmt das Thema Krise und Insolvenz auch weiterhin eine dominante Stellung in der öffentlichen Diskussion ein. Ein wesentlicher Schwerpunkt dieser Diskussion ist die Frage der Optimierung der Insolvenzordnung und/oder die Schaffung eines eigenständigen neuen Restrukturierungsverfahrens außerhalb der Insolvenz. Das Bundesjustizministerium hat nunmehr unter dem 29.06.2010 einen Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vorgelegt.

Der Gravenbrucher Kreis begrüßt es ausdrücklich, dass sich das Bundesjustizministerium in seinem Gesetzesentwurf dafür entschieden hat, eine Optimierung der Sanierungschancen durch entsprechende Ergänzungen und Änderungen der Insolvenzordnung zu realisieren. Ein zusätzliches und „vorgelagertes“ Restrukturierungsgesetz hält der Gravenbrucher Kreis für überflüssig und kontraproduktiv. Zehn Jahre nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung, deren Vorteil u. a. die Abschaffung des Dualismus zwischen Vergleichs- und Konkursordnung war, wäre es ein Rückschritt, von der einheitlichen Gesetzesgrundlage der Insolvenzordnung erneut abzuweichen und in verschiedenen Gesetzen verankerte Restrukturierungs- und Insolvenzverfahren zu etablieren. Es ist daher der richtige Weg, die erkannten Schwachstellen der Insolvenzordnung zu beheben und die für die Unternehmenssanierung notwendigen Ergänzungen einzuführen.

Zu den wesentlichen Vorschlägen des Diskussionsentwurfes wird nachfolgend Stellung genommen. Im Anschluss daran wird auf weitere Sachverhalte hingewiesen, die nicht Gegenstand des Diskussionsentwurfes sind, allerdings nach Ansicht des Gravenbrucher Kreises ebenfalls einer zeitnahen Behandlung durch den Gesetzgeber bedürfen.

 

2. Konzentration der Insolvenzgerichtsbarkeit

§ 2 II 1 InsO n.F. beschränkt im Bereich der Unternehmensinsolvenzen die bisher bestehende Befugnis der Länder, Ausnahmeregelungen vom Grundsatz der Konzentration der Insolvenzgerichte vorzusehen. Wie in der Begründung zum Diskussionsentwurf (Seite 24, 5. Absatz) zutreffend dargestellt, führt dies in den Bundesländern, die die entsprechende Konzentration bereits mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung realisiert haben, zu keiner weiteren Änderung der Zuständigkeit.

Der Gravenbrucher Kreis unterstützt die Absicht zur Konzentration der Insolvenzgerichtsbarkeit, weist allerdings darauf hin, dass der derzeitige Diskussionsentwurf nur einen ersten Schritt bedeuten kann, dem unbedingt zeitnah weitere folgen müssen. Eine weitere Konzentration in dem Bereich der Unternehmensinsolvenzen, eine personell und sachlich adäquate Ausstattung der Insolvenzgerichtsbarkeit und eine damit einhergehende Professionalisierung sollte parallel weiterverfolgt werden.

Es wäre insoweit sinnvoll, wenn in einem Regierungsbezirk oder alternativ Oberlandesgerichtsbezirk nur ein Insolvenzgericht für die Behandlung von Unternehmensinsolvenzen verantwortlich wäre.

Die weitere Professionalisierung auf Gerichtsebene ist zwingend erforderlich, um die im Unternehmensinsolvenzrecht erforderlichen Anforderungen erfüllen zu können. So kann sichergestellt werden, dass Unternehmensinsolvenzen, bei denen tausende von Arbeitsplätzen und Gläubigerforderungen in Millionenhöhe betroffen sind, angemessen und zeitnah bearbeitet werden. Auch die „Wettbewerbsfähigkeit“ des deutschen Insolvenzrechts im Verhältnis zu anderen Jurisdiktionen würde entsprechend gestärkt.

 

3. Verwalterbestellung

Die beabsichtigte Änderung in § 56 I InsO n.F. wird begrüßt. Es ist richtig, gesetzlich klarzustellen, dass einer Person, die als Insolvenzverwalter vorgeschlagen wird, nicht deshalb bereits die notwendige Unabhängigkeit fehlt.  Auch die für das schuldnerische Unternehmen gegebenenfalls vor dem Eröffnungsantrag ausgeübte Tätigkeit soll künftig nicht (mehr) zur Annahme einer Abhängigkeit führen, die eine Bestellung zum Insolvenzverwalter ausschließt. Obwohl dieser grundsätzliche Ansatz durch den Gravenbrucher Kreis unterstützt wird, bestehen Bedenken, ob es für das Insolvenzgericht in der Rechtswirklichkeit praktisch möglich ist, zu prüfen, inwieweit im Rahmen der vorinsolvenzlichen Tätigkeit gegebenenfalls „Einfluss auf die Geschäftsführung genommen wurde“. Die in der Begründung zum Diskussionsentwurf (Seite 28, letzter Absatz) aufgeführten Beispiele, die nicht als eine die Unabhängigkeit in Frage stellende Geschäftsführungsmaßnahme qualifiziert werden, zeigen, dass offensichtlich sämtliche Tätigkeiten, die nicht operative Geschäftsführungsmaßnahmen bedeuten, gemeint sind. Soweit dies zutreffend ist, wird dieser Ansatz begrüßt.

Wirklich wesentliche Änderungen beinhaltet der Diskussionsentwurf in den neuen Absätzen 2 und 3 des § 56 InsO. Durch diese zusätzlichen Absätze soll die Gläubigerbeteiligung bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters wesentlich gestärkt werden. Dies soll zum einen durch die Beteiligung des ebenfalls neu normierten vor-vorläufigen Gläubigerausschusses, oder wenn ein solcher nicht bestellt wurde, durch die Anhörung der „wesentlichen“ Gläubiger vor der Bestellung des Verwalters sichergestellt werden. Zum anderen soll das Insolvenzgericht von einem solchen Vorschlag, der von einer Summenmehrheit der dem Gericht bekannten Gläubiger unterstützt wird, nur abweichen, wenn der Vorschlag im Widerspruch zu den Anforderungen nach § 56 I 1 InsO steht.

Der Gravenbrucher Kreis unterstützt grundsätzlich die durch diesen Vorschlag erheblich verstärkte Gläubigerbeteiligung bei der Auswahlentscheidung des (vorläufigen) Insolvenzverwalters. Es ist allerdings von grundlegender Bedeutung, dass durch dieses neue System nicht die Unabhängigkeit des zu bestellenden Verwalters ausgehöhlt wird. Diese Gefahr könnte drohen, weil entsprechend § 56 III n.F. ausschließlich die Summenmehrheit ausschlaggebend sein soll. Dies stellt zunächst einen Wertungswiderspruch zu § 57 2 InsO dar, der gerade bestimmt, dass die Wahl eines anderen Insolvenzverwalters nicht nur die Summenmehrheit, sondern additiv auch die Kopfmehrheit der abstimmenden Gläubiger erfordert. Nach Ansicht des Gravenbrucher Kreises sollte auf die Summenmehrheit in dieser Hinsicht vollständig verzichtet werden und stattdessen ausschließlich auf die Kopfmehrheit der Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses oder der wesentlichen Gläubiger abgestellt werden. Nur so kann sichergestellt werden, dass einzelne Großgläubiger das Verfahren der Verwalterbestellung nicht zur ausschließlichen Wahrung ihrer eigenen Interessen instrumentalisieren. Wenn nur wenige Gläubiger (oder im Extremfall ein einziger) mit Summenmehrheit letztlich den Insolvenzverwalter autark auswählen können, kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Gläubiger nur ihnen “wohlgesonnene“ Verwalter vorschlagen und solche Verwalter meiden, die beispielsweise bekannt dafür sind, intensiv Anfechtungsansprüche durchzusetzen oder Haftungsansprüche gegen Organträger geltend zu machen. Es versteht sich von selbst, dass in einem solchen Fall auch die Unabhängigkeit des dann bestellten Verwalters in Frage gestellt werden müsste. Durch das Abstellen auf die Kopfmehrheit könnte die Dominanz und Instrumentalisierung durch einzelne Gläubiger im Vorfeld vermieden werden.

Hinsichtlich der beabsichtigten Änderung in § 56 II n. F. sollte klargestellt werden, dass bei der Einsetzung eines vor-vorläufigen Gläubigerausschusses den Besetzungsregeln des § 67 II und III InsO zu folgen ist. Sofern ein solcher nicht bestellt wird, ist es von großer Bedeutung, dass dann tatsächlich die Gläubiger, die die wesentlichen Gläubigergruppen repräsentieren,  Gelegenheit zur Stellungnahme gegenüber dem Gericht erhalten und nicht einzelne Großgläubiger dieses Verfahren dominieren.

Weiterhin ist es unabdingbar, dass die zum Insolvenzverwalter vorgeschlagene Person über eine entsprechende Qualifikation verfügt. Hier sollte überlegt werden, ob es nicht sinnvoll wäre, auf eine Zertifizierung der zu bestellenden Person, eine entsprechende Berufserfahrung (beispielsweise von fünf Jahren) und Expertise in Sanierungen und Betriebsfortführungen abzustellen. Die enorme Erweiterung der Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterauswahl darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass möglicherweise zwar eine den Gläubigern genehme Person zum Verwalter bestellt wird, diese dann allerdings sachlich nicht in der Lage wäre, ein entsprechendes Insolvenzverfahren zu leiten.

 

4. Insolvenzplan

Die im Diskussionsentwurf vorgesehenen Änderungen zum Insolvenzplanverfahren werden unterstützt. Sowohl die Möglichkeit zum Eingriff in die Rechte der Anteilsinhaber wie auch der Debt-Equity-Swap und die zumindest teilweise Einschränkung der Rechtsmittelmöglichkeiten im Insolvenzplanverfahren sind geeignet, Unternehmenssanierungen auf der Basis von Insolvenzplänen zu fördern. Ein drastischerer Eingriff in die Rechte der Anteilsinhaber – beispielsweise in Form einer ausschließlichen Verfügungsberechtigung über die Geschäftsanteile für den planerstellenden Insolvenzverwalter mit einer an Bedingungen geknüpften Ausgleichspflicht analog § 199 InsO – ist vermutlich an verfassungs- und europarechtlichen Bedenken gescheitert. Der jetzt vorgesehene Weg ist sicherlich ein Fortschritt zum status quo, bringt allerdings eventuell andere Probleme mit sich, beispielsweise in welcher Form § 245 InsO auf eine den Plan ablehnende Gruppe der Anteilsinhaber anzuwenden ist. 

 

5. Eigenverwaltung

Der Gravenbrucher Kreis unterstützt grundsätzlich die Stärkung der Eigenverwaltung und akzeptiert insoweit auch das vorgesehene Vorschlagsrecht des Schuldners zur Bestellung eines Sachwalters. In diesem Zusammenhang ist es allerdings von grundsätzlicher Bedeutung, dass die fachliche Qualität der zu bestellenden Sachwalter gewährleistet wird. Der in § 270 b Abs. 2 InsO n.F. verwandte Begriff „offensichtlich ungeeignet“ sollte konkretisiert werden. Geeignet in diesem Sinne sind nur Personen, die auf einer Vorauswahlliste eines bundesdeutschen Insolvenzgerichts geführt werden, mindestens nach ISO 9001 zertifiziert sind und über mindestens fünf Jahre Berufserfahrung, insbesondere über ausreichende Erfahrungen in mindestens fünf Betriebsfortführungen, die in ihren Anforderungen dem antragstellenden Unternehmen vergleichbar sind, verfügen. Es sollte darüber hinaus explizit festgestellt werden, dass sich „ungeeignet“ im Sinne der beabsichtigten Änderung nicht auf das Fehlen regionaler Ortsnähe beziehen darf, sondern ausschließlich auf die Befähigung der in Aussicht genommenen Personen abzustellen ist.

Im Ergebnis wird darauf zu achten sein, dass die als Sachwalter in Betracht kommenden Personen die notwendigen Qualifikationen eines Insolvenzverwalters vorweisen können, um so auch einen reibungslosen Übergang von der Eigenverwaltung in die Regelinsolvenz ohne Unterbrechung in einer kontinuierlichen Bearbeitung zu gewährleisten.

Weiterhin wäre zu erwägen, ob der Personenkreis, der berechtigt ist, die drohende Zahlungsunfähigkeit und Sanierungsoption zu bestätigen (§ 270b I 2 InsO n.F.), zu erweitern wäre, beispielsweise um in Insolvenzsachen erfahrene Unternehmensberatungen.

 

6. Insolvenzstatistikgesetz/Änderung § 28 e I 2 SGB IV

Die beabsichtigten Änderungen zum Insolvenzstatistikgesetz werden begrüßt. Ebenso wird die Abschaffung der Privilegierung der Sozialversicherungsträger (§ 28 e I 1 SGB IV) ausdrücklich unterstützt.

 

 

II. Weiterer Handlungsbedarf

 

1. Verhinderung/Abschaffung weiterer Gläubigersonderrechte

Einer der wichtigsten Grundpfeiler des deutschen Insolvenzrechts ist die Gläubigergleichbehandlung – par conditio creditorum. Der Diskussionsentwurf zeigt durch die Anregung der Abschaffung der Privilegierung der Sozialversicherungsträger, dass sich auch der Gesetzgeber diesem Grundsatz weiterhin verpflichtet fühlt.

Es ist deshalb, nicht zuletzt auch aus Gründen der Glaubwürdigkeit, von grundlegender Bedeutung, dass nicht auf der einen Seite Privilegien bestimmter Gläubiger richtigerweise abgeschafft werden sollen, während zeitgleich andere Gläubiger in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zukünftig bevorteilt werden sollen. Das derzeit diskutierte Fiskusprivileg darf daher unter keinen Umständen Gesetz werden, wenn nicht die jetzt verfolgten Ansätze des Diskussionsentwurfes konterkariert werden sollen.

In diesem Zusammenhang sollte auch die privilegierte Rechtsstellung des Pensionssicherungsvereins diskutiert werden.

 

2. Steuern

Es ist dringend geboten, die Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen gesetzlich zu regeln und damit Diskussionen über einen Erlass, die in einigen Fällen sowohl zeitlich wie auch inhaltlich planbehindernd sein können, unnötig werden zu lassen.

Dieselbe Thematik betrifft die Gewerbesteuer. Zuletzt wurde dieses Thema im Insolvenzverfahren Karstadt umfangreich in der Öffentlichkeit diskutiert. Auch hier wäre es notwendig festzustellen, dass Sanierungsgewinne, die aus insolvenzplanbasierten Restrukturierungen „erwirtschaftet“ wurden, grundsätzlich nicht der Gewerbesteuer unterliegen.

 

3. Umbenennung der InsO

Als ein wesentliches Argument für die angebliche Notwendigkeit eines selbständigen Restrukturierungsgesetzes wird häufig die Stigmatisierung durch den Begriff „Insolvenz“ angeführt. Unabhängig davon, ob diese Ansicht geteilt wird, wäre es möglicherweise sinnvoll – flankierend zu den umfangreichen materiell-rechtlichen Änderungen und Ergänzungen – die Insolvenzordnung in eine „Restrukturierungs- und Insolvenzordnung – (RIO)“ umzubenennen, um auch diesem (vermeintlichen) Argument Rechnung zu tragen.

 

Der Gravenbrucher Kreis steht für weitere Erörterungen des Diskussionsentwurfes selbstverständlich gerne zur Verfügung.

GK_Stellungnahme_zum_ESUG_030810.pdf